1. juunil jõustub riigihangete seaduse (RHS) muudatuste pakett, millega viiakse seadusesse sisse terve müriaad täpsustusi, parandusi ja uuendusi. Kokku tehakse seaduses lausa 268 muudatust – osad neist tehnilist laadi, parandamaks seaduses esinenud pisivigu, osad neist aga sisulist laadi, ületamaks praktikas ilmnenud kitsaskohti, loomaks hangete korraldamisel täiendavat paindlikkust ja viimaks seadust kooskõlla EL õigusega. Kuigi ükski neist muudatustest ei pööra riigihankeõigust täiesti pahupidi, peaks iga hoolas hankija olema muudatustepaketi võtmekohtadega kursis. Allpool ongi välja toodud viis RHS muudatust, mida peaks teadma iga hankija, et kasutada oskuslikult ära muutunud õigustikuga pakutavaid võimalusi ja tagada enda hangete seaduslikkus.
(1) Avardusid võimalused piirata kolmandate riikide ettevõtjate osalemist riigihankes
RHS annab juba pikki aastaid hankijale võimaluse eeliskohelda riigihankes EL liikmesriikide, Euroopa Majanduspiirkonna osalisriikide ja WTO riigihankelepinguga ühinenud riikide (nn eelistatud riigid) ettevõtjaid. Nii võib hankija lubada riigihankes pakkumuse esitada ainult eelistatud riikidest pärit ettevõtjatel või andes eelistatud riikidest pärit ettevõtjate pakkumustele eeliseid nn kolmandatest riikidest pärit ettevõtjate pakkumuste ees. Isegi kui varem võis selline võimalus tunduda kauge ja praktikas harva kasutatav, siis seoses Venemaa sõjaga Ukraina vastu on asjaomane seadusepügal tõusnud teravalt päevakorda: on igati arusaadav ja isegi soovitatav, kui hankija ei taha lubada Eesti maksumaksja rahale konkureerida Venemaalt või Valgevenest (mõlemad on nn kolmandad riigid) pärit ettevõtjatel.
RHS praeguse redaktsiooni puudus on aga, et isegi kui hankija kasutab võimalust kolmandate riikide ettevõtjate pakkumused keelata – mis selgelt näitab hankija tahet korraldada asjad nõnda, et kolmandate riikide ettevõtjatel ei oleks tema hankesse asja –, siis seaduselünga tõttu võivad viimased hankes ikkagi oma rolli mängida või asuda lausa hankelepingu täitmisele. Nimelt võimaldab RHS pakkujal tugineda oma kvalifikatsiooni tõendamiseks ilma mistahes geograafiliste piiranguteta teise isiku vahenditele ja mõnikord toob see kaasa selle teise isiku solidaarvastutuse hankelepingu täitmise eest või lausa selle teise isiku vahetu osalemise hankelepingu täitmises. Niisiis võib juhtuda, et eelistatud riigi ettevõtja, kes võib hankes pakkumuse esitada, tugineb oma kvalifikatsiooni tõendamiseks kolmanda riigi ettevõtja vahenditele ja viimane lööb riigihankes ikkagi otsesemalt või kaudsemalt kaasa.
Kirjeldatud tagaukse vältimiseks on nüüd RHS-i muudetud nõnda, et peale selle, et hankija võib kolmandate riikide ettevõtjate jaoks keelata riigihankes pakkumuse esitamise, võib ta keelata ka selle, et kolmandate riikide ettevõtjad „laenavad“ eelistatud riikide ettevõtjatele oma vahendeid kvalifitseerimistingimustele vastamiseks.
(2) Hankijale asetati täiendav teavitamiskohustus
EL riigihankevaldkonna õiguskaitsemeetmete direktiiv nõuab, et kui hankija teavitab pakkujaid viimasest hankelepingu sõlmimisele eelnevast otsusest, siis peab ta muu hulgas välja tooma ka teabe kohaldamise kuuluva ooteaja kohta. Ooteaeg on teadupärast n-ö kohustuslik rahuaeg, mis peab jääma hankemenetluses viimasena tehtavast otsusest teatamise ja hankelepingu sõlmimise vahele. Praegu RHS-is selline informeerimisnõue aga puudub, st EL direktiiv on puudulikult üle võetud. Vea parandamiseks ongi RHS uues redaktsioonis ette nähtud, et kui hankija teavitab pakkujaid sellest otsusest, millele järgneb hankelepingu sõlmimine, siis peab ta niisugusele teatele lisama märke ooteaja pikkuse kohta.
Ehkki see uus kohustus võib esmapilgul tunduda puhttehniline ja vähetähtis, on hankijatel rangelt soovituslik seda nõuet tunda ja eeskujulikult täita. Vastasel juhul riskib hankija „oma naha juriidilisele turule viimisega“, mis võib päädida erisuguste ebameeldivustega. Nimelt ei selgu asjaomasest EL direktiivist ega RHS-ist, mis on selle tagajärg, kui hankija jätab märke ooteaja kohta tegemata või märgib vale pikkuse – ooteaja pikkus erineb sõltuvalt riigihanke menetluse liigist. Ka ei ole seda (veel) selgeks vaieldud kohtutes. Nii ei saa välistada, et rikkumise järelm on, et ooteaeg ei hakanudki kulgema. See võib omakorda kaasa tuua, et kuigi hankija on enda arust ooteaega järginud ja sõlminud hankelepingu pärast ooteaja lõppu, siis tegelikult on hankeleping ooteaja rikkumise tõttu tühine. See tingiks omakorda vajaduse leping juba täidetud osas tagasitäita. Et mitte olla nende probleemide läbiproovimisel katsejäneseks, on mõistlik seadust korrektselt täita.
(3) Laienes nende isikute ring, kelle puhul tuleb kontrollida süütegude toimepanemist
RHS näeb EL riigihankedirektiivi eeskujul ette kolm kohustuslikku pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise alust, mis seonduvad erinevate raskete süütegude (nt korruptsioon, kelmus, seotus terrorismiga, rahapesu, inimkaubandus) toimepanemisega. Direktiivi järgi ei tule pakkujat hankemenetlusest kõrvaldada mitte üksnes siis, kui mõne sellise süüteo eest on karistatud pakkujat ennast, kes on enamasti juriidiline isik (nt OÜ või AS), vaid ka siis, kui süüdimõistetu on pakkuja juhtorgani liige või keegi, kel on volitused seda pakkujat esindada, tema nimel otsuseid teha või teda kontrollida. RHS-is – ehkki see peaks antud küsimuses punktuaalselt järgima direktiivis sätestatut – on kontrollialuste isikute ring määratletud aga oluliselt kitsamalt. RHS näeb ette, et pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamiseks annab alust vaid see, kui teatud süütegudes on karistatud pakkujat ennast, tema juhtorgani liiget või muud seaduslikku või asjaomase riigihankega seotud lepingulist esindajat. Laskumata siinkohal sügavasse võrdlev-juriidilisse analüüsi RHS-i ja EL direktiivi vahel, siis kokkuvõtlikult võib öelda, et RHS-i direktiivist kitsam sõnastus välistab kontrollialuste isikute ringist nt prokuristid ja juriidilise isiku käsunduslepingulised tegevjuhid, kes ei ole küll seotud konkreetse riigihankega, aga kel on selle juriidilise isiku juhtimises siiski võtmeroll. Direktiivi järgi on need aga isikud, kelle suhtes tuleks süütegude toimepanemist kindlasti kontrollida.
Tagamaks RHS-i kooskõla EL direktiiviga, ongi nüüd asjaomaseid kõrvaldamise aluseid täiendatud nõnda, et need vastaksid direktiivile ning hõlmaksid peale pakkuja enda ja tema juhtorganite liikmete karistatuse veel ka prokuristi ja kõigi muude isikute, kel on volitus pakkujat esindada, tema nimel otsuseid teha või teda kontrollida, karistatust. Eesti hankija jaoks tähendab see sisuliselt, et laienes nende isikute ring, kelle suhtes tuleb kontrollida teatud raskete süütegude toimepanemist. Praktikas see õnneks hüppelist halduskoormuse tõusu kaasa tuua ei tõota. Vähemalt Eesti äriühingute puhul on andmed prokuristide kohta hõlpsalt leitavad äriregistrist. Tõsi, teiste esindus-, otsustus- või kontrolliõiguslike isikute kohta, keda ei kanta kusagile registrisse, olemasolu kohta peab hankija uurima pakkujalt või lähtuma talle endale teadaolevatest andmetest. Karistatust asjasse puutuvate kuritegude eest on võimalik kontrollida läbi riigihangete registris juba olemasoleva liidestuse kaudu.
(4) Uus alus pakkumuse tagasilükkamiseks
Ilmselt „inspireerituna“ Venemaa sõjast Ukraina vastu ja sellega seoses akuutsena päevakorda tõusnud arvukaist rahvusvahelistest sanktsioonidest Vene ja Valgevene isikute ja kaupade/teenuste vastu on RHS-i lisatud uus alus pakkumuse tagasilükkamiseks. RHS näeb nüüd ette, et hankija peab (mitte lihtsalt ei või!) lükkama pakkumuse tagasi, kui hankelepingu sõlmimine selle pakkumuse alusel rikuks rahvusvahelist sanktsiooni. Sellise uue sätte üldine idee seisneb tõigas, et rahvusvahelist sanktsiooni rikkuv leping, sh riigihanke korras sõlmitud leping, on tühine ning seega puudub igasugune mõte pidada vastuvõetavaks ja võimalik, et hiljem ka edukaks pakkumust, mille alusel ei saa jõuda kehtiva lepinguni.
Pidamaks kinni kohustusest lükata rahvusvahelise sanktsiooni suhtes konfliktne pakkumus tagasi, peab hankija iga pakkumuse puhul kontrollima, ega talle ei pakuta rahvusvaheliselt sanktsioneeritud kaupa või teenust. Näiteks kui teatud päritolu kauba sissevedu Eestisse on keelatud, aga pakkumusest nähtub, et pakkuja tarniks seda kaupa just n-ö keelutsoonist, siis tuleb selline pakkumus tagasi lükata. Säärane kontrollikohustus küll järjekordselt suurendab hankijate halduskoormust, ent sedapuhku on sel vähemalt üllas eesmärk. EL rahvusvahelised sanktsioonid on hankijale hõlpsasti kasutatavalt koondatud portaali www.sanctionsmap.eu.
Peale selle, et kõnealune muudatus aitab kaasas käia sõjaaja uue, rahvusvahelistest sanktsioonidest tiine reaalsusega, aitab uus säte likvideerida ka seaduse olulise kitsaskoha, mis võinuks selles uues reaalsuses hakata hankija tööd oluliselt segama. Nimelt on pakkumuse tagasilükkamine lubatud üksnes RHS-is toodud alusel, mis tähendab, et varem, kui pakkumuse tagasilükkamist seoses rahvusvahelise sanktsiooniga ei olnud ette nähtud, ei oleks saanud hankija pakkumust sel argumendil tagasi lükata. See võinuks omakorda tingida, et vastavaks ja võib-olla isegi edukaks osutub rahvusvahelist sanktsiooni eirav pakkumus. Sellises olukorras olnuks hankija jaoks ilmselt ainuke õiguspärane käitumisviis, vältimaks tühise hankelepingu sõlmimist, asjaomase riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamine. Nüüd on hanke sel moel nurjumise risk kõrvaldatud.
(5) Erinevad menetlustähtajad pikenevad
RHS-i muudatustepakett toob kaasa ka erinevate menetlustähtaegade pikenemise. Tõsi, selle arvelt pikeneb riigihanke läbiviimise koguaeg, kuid kõigil neil tähtaegade pikendamistel on legitiimne eesmärk ning tähtaegasid pikendatakse põhimõttel „nii palju kui vajalik, aga nii vähe kui võimalik“.
Esiteks väärib väljatoomist ooteaja pikenemine, st aeg, mis peab jääma hankemenetluses viimase otsuse tegemise ja hankelepingu sõlmimise vahele. RHS praeguse redaktsiooni järgi on ooteaeg rahvusvahelist piirmäära ületavates riigihangetes 14 päeva ning allapoole rahvusvahelist piirmäära 10 päeva. Edaspidi regulatsioon ühtlustatakse ja ooteaeg on sõltumata hanke maksumusest 14 päeva. Selle põhjenduseks on, et 10-päevane ooteaeg võis kaasa tuua tagajärje, kus hankija tegevust vaidlustatakse küll tähtaegselt, aga ootaeg on juba lõppenud, hankeleping on juba sõlmitud ning see tingib vaidlustuse vastuvõetamatuse – pärast kehtiva hankelepingu sõlmimist hankija tegevust enam vaidlustada ei saa. Nimelt on riigihangetes ka üldine vaidlustamistähtaeg 10 päeva, kuid vaidlustamistähtaja erinevus ooteajast on, et see võib mõne päeva võrra pikeneda, kui tähtaja viimane päev langeb puhkepäevale. Ooteaeg aga sedasi ei pikene. Nii võis nt juhtuda, kui kalender asjad nõnda kätte mängis, et ooteaeg lõppes laupäeval ja seega pühapäeval võis hankija eduka pakkujaga lepingu sõlmida ning seda tehtigi, kuid samuti laupäevale langenud vaidlustamistähtpäev liikus edasi esmaspäevale, kuid siis vaidlustust esitades oli juba liiga hilja, kuigi vaidlustajale ei saa iseenesest ette heita, et ta kasutab vaidlustamistähtaega (sh selle pikenemist) maksimaalselt ära. Selliste „õnnetute“ stsenaariumide vältimiseks ongi muudetud ooteaeg pikemaks kui vaidlustamistähtaeg.
Teiseks tasub mainida pakkumuste esitamise minimaalset tähtaega lihthankemenetluses. Kui praegu peab see tähtaeg olema asjade või teenuste hankimise puhul vähemalt 5 tööpäeva, siis uue korra järgi tuleb pakkujatele anda vähemalt 10 kalendripäeva. Seda pikendust on vaja, kuna 5 tööpäeva osutus pakkumuse mõistlikult rahulikuks koostamiseks ja erinevate hankeprotseduuride läbiviimiseks lihtsalt liiga lühikeseks. Ehitustööde puhul jääb pakkumuste esitamise minimaalne tähtaeg lihthankemenetluses samaks: 15 päeva.
Viimaks tuleb tähelepanu juhtida ka pakkumuse esitamise minimaalsele tähtajale sotsiaal- ja eriteenuste hankimisel. Praegu ei lausu RHS selle kohta sõnagi, st minimaalset tähtaega ei ole ja hankijad võivad selle seada oma äranägemisel. Tõsi, hankija kõiki otsuseid piiravad riigihanke korraldamise üldpõhimõtted, mis ei luba hankijal kalduda ekstreemsustesse, aga praktika tunneb siiski juhtumeid, kus sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses anti pakkumuste esitamiseks väga lühike tähtaeg, mille juures oli pea võimatu korralikku pakkumust koostada või isegi vaidlustust esitada. Nüüd hakkab RHS ette nägema, et sotsiaal- ja eriteenuste hankimisel peab pakkumuste esitamise tähtaeg olema vähemalt 10 päeva.
Mart Parind, Advokaadibüroo NOVE nõunik & Euroopa õiguse, intellektuaalomandi ja spordiõiguse valdkondade juht